在建设工程分包中常有这样的一种情况,甲是总承包人,乙是甲的员工,与甲签订有内部承包协议,乙与丙又签订了分包协议。这种情况下,乙是代表自己,还是代表甲呢?甲、乙、丙各方的关系应当怎么认定呢?
这些问题在司法实践中其实是有很大争议的,特别是当乙与丙有纠纷的时候,丙到底要起诉乙,还是甲,还是甲乙一起起诉?所以,这个问题的本质就是,存在内部承包协议的情况下,乙与丙签订分包合同,乙代表的是自己,还是甲。
一、内部承包协议实际内容是否构成转包
如果内部协议里已经明确甲不用管理这个工程,一切相关事宜乙自己想办法,乙承担所有风险,只要需要给甲交一定的管理费就行——这种情况实际就是转包,这是违法的,由于乙主体不合格,内部承包协议和分包合同也是无效的。
二、判断甲对乙的授权书接收的相对人是特定的还是不特定的
有一种情况是,这个项目从接洽开始,包括招投标,到最后具体实施,都是由乙全过程负责的,甚至甲最初是不知道该项工程的信息。所以乙一直是以甲的名义,在从事该项工程建设,这份内部承包协议是在与发包方签合同之前就已经存在了。
这样,甲就会给乙出具一份授权书,我们需从授权书的内容来判断后续的行为。
比如,授权书中写到,乙是代表甲进行某一项目的招投标、谈判、及签约等行为,行为的后果由甲来承担,这是最常见的一种授权委托书。乙就是甲的员工,乙的行为都是代表甲的,是职权行为。
授权书中写道,兹有本单位员工乙代表本单位来接洽某某合同事宜,接受的对象是不特定的,有了争议的时候也会被认定乙是甲的代理人。
三、甲对乙概括授权
授权书中明确,某项目的一切有关事项都由乙来代表甲,这种情况也可认定为代理行为。
四、丙是否知道甲与乙之间有内部协议存在
如果丙明确知道,乙就是代表自己签订分包合同,丙可向乙追责。
五、分包协议及实际履行的主要义务是否指向甲
如果实际履行主要义务都指向甲,那么尽管是乙签订合同,实际乙代表的是甲。
六、总结
上述第一种情况,会被认定为挂靠,甲和乙是需要承担连带责任的。第四种情况,不一定会被认定为挂靠,但丙可以向乙追责。其余的情况,乙是代表甲的,乙只是职务行为,或者是代理行为,只要没有超越权限,乙所有的行为的后果还是归属于甲来承担的。发生争议时,由甲对外承担责任,如果乙的行为对甲造成了损失,可对乙进行追责。