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【案件信息】
案件名称：王炳兰与李业翠、赵恩平等民间借贷纠纷
审理法院：山东省高级人民法院
案号：（2014）鲁民一终字第406号 2014年12月05日
【案情简介】
2011年4月2日，被告葛平军、赵恩平、秦绪程、秦龙四人签订协议书，约定共同出资组建《五莲县天发油气有限公司》；2011年4月6日，五莲县工商行政管理局核准油气公司企业名称预先核准通知书，该通知书载明公司投资人为葛平军、秦绪程、李业翠（赵恩平之妻）、秦龙四人出资共100万元，出资比例分别为40%、25%、25%、10%，预先核准的企业名称保留期至2012年4月5日，延长有效期至2012年10月5日。
2011年7月19日，原告王炳兰作为甲方、油气公司作为乙方、被告秦绪程作为丙方签订借款协议，约定“乙方因业务急需向甲方借壹佰伍拾万元”，甲方由王炳兰签字、乙方由葛平军签字并加盖油气公司印章、丙方由秦绪程签字。
2012年5月18日，原告王炳兰作为甲方、油气公司作为乙方、被告赵恩平作为丙方签订借款协议，约定“乙方因业务急需向甲方借款贰佰万元，此款由两次借款延续形成。丙方作为担保人。”甲方由王炳兰签字、乙方由葛平军签字并加盖油气公司印章、丙方由赵恩平签字。
此后，油气公司未登记设立，原告王炳兰向山东省日照市中级人民法院提起诉讼，请求判令油气公司发起人葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠以及担保人赵恩平共同承担还款责任。
【判决结果】
一审判决支持了原告诉讼请求，判决葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠、赵恩平五人共同向原告王炳兰偿还借款。
该案经山东省高级人民法院二审，二审判决驳回上诉、维持原判。
【裁判要旨】
山东省高级人民法院认为：上述事实表明，王炳兰出借的191万元款项均投入到五莲县天发油气有限公司用于公司设立，且191万元的借款数额亦未超出设立公司的必要限度，由此应当认定此191万元款项系设立天发油气公司过程中产生的债务，根据《最高院关于适用公司法司法解释（三）》第四条之规定，公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
【律师解析】
发起人在设立公司的过程中会产生相应费用、债务，但有的时候会因种种原因导致公司最终未能设立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条的规定，公司因故未成立，公司在设立过程中产生的债务应当由全体发起人共同承担。
在这种情况下，如果个别发起人利用实际负责公司设立相关事项的便利，在公司设立过程中以拟设立公司名义对外恶意制造债务，而其他发起人疏于监督，无法证明该债务用于公司设立或债权人为恶意，则其他发起人将面临对该债务承担连带清偿责任的风险。
虽然公司成立后，公司可根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第二款：“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外”采取救济措施，但要证明“为自己的利益”、相对人非“善意”，则难度极大，且该规定也只适用于公司设立后，并不适用于公司未设立时。
因此，律师建议发起人在公司设立过程中，各发起人之间通过书面方式（协议、会议纪要等均可）明确每个发起人的分工、职责、权限，建立资金监管和工作监督机制，并明确公司设立过程中需对外支付的费用范围，超出该范围的支出均不属于公司设立的必要支出，以尽可能避免出现上述情形。
作者：范峪旖
单位：四川建永律师事务所
